Tenencia compartida en Perú: requisitos, cómo pedirla y qué pasa si un padre vive en el extranjero

En resumen

• Desde la Ley 31590 (2022), cuando los padres están separados de hecho, la tenencia la asumen ambos, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes).
• Los padres pueden acordar la forma de la tenencia compartida, tomando en cuenta la opinión del hijo, y formalizarla con una conciliación extrajudicial. Si no hay acuerdo, el juez debe otorgar la tenencia compartida como primera opción.
• La tenencia exclusiva solo procede de forma excepcional. En ese caso, el juez debe fijar un régimen de visitas para el padre o la madre que no obtenga la tenencia (artículo 84).
• Si uno de los padres vive en el extranjero, la distancia no impide por sí sola la tenencia compartida, pero se considera al definir su forma. Para que el hijo viaje fuera del país se necesita la autorización de ambos padres o, si uno se opone o está ausente, la del juez.

¿Qué es la tenencia compartida?

La tenencia define con quién vive el hijo y cómo se reparte su cuidado cuando los padres no viven juntos. La Ley 31590, publicada en octubre de 2022, modificó los artículos 81 a 84 del Código de los Niños y Adolescentes para establecer la tenencia compartida, en atención al interés superior del niño.

Según el artículo 81, cuando los padres están separados de hecho, la tenencia de los hijos la asumen ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Es decir, la tenencia compartida es la regla y la tenencia exclusiva de uno solo de los padres es la excepción.

Tenencia compartida no significa necesariamente que el hijo cambie de casa cada semana. La forma concreta (horarios, domicilio, vacaciones) la definen los padres de común acuerdo o, si no hay acuerdo, el juez.

¿Cómo se acuerda sin ir a juicio?

El artículo 81 dispone que los padres, de común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del hijo, determinan la forma de la tenencia compartida, y que ese acuerdo se formaliza, de ser el caso, con una conciliación extrajudicial.

Conviene que el acuerdo sea concreto. Estos son algunos puntos que la ley pide considerar cuando el juez fija una tenencia compartida (artículo 84) y que sirven de guía para el acuerdo:

• Cómo se reparte el tiempo del hijo con cada padre.
• Cómo se toman las decisiones sobre educación, crianza, formación y protección.
• Cómo se organizan las vacaciones y las fechas importantes en la vida del hijo.
• El tiempo con la familia extendida materna y paterna.
• La distancia entre los domicilios de los padres.

Si más adelante cambian las circunstancias, la tenencia fijada por conciliación puede variarse con una nueva conciliación o por resolución judicial (artículo 82).

¿Cómo se pide la tenencia ante el juez?

Si no hay acuerdo, el padre o la madre que quiera que se fije la tenencia, compartida o exclusiva, presenta una demanda ante el juez especializado. Según el artículo 83, la demanda debe ir acompañada de:

• El documento que identifique a quien demanda.
• La partida de nacimiento del hijo.
• Las pruebas pertinentes para el caso.

Dentro del proceso se puede pedir una medida cautelar de tenencia compartida o exclusiva, para que rija mientras dura el juicio. El artículo 83 establece que el juez debe resolver esa medida en un plazo máximo de 30 días calendario desde que se presenta.

Al resolver, el artículo 81 ordena al juez otorgar la tenencia compartida como primera opción, dictando las medidas necesarias para que se cumpla. Solo de forma excepcional puede disponer la tenencia exclusiva de uno de los padres, siempre resguardando el interés superior del hijo.

¿Qué toma en cuenta el juez?

Cuando el juez dispone la tenencia compartida, el artículo 84 le pide tener en cuenta lo siguiente:

1. Que el hijo pase igual período de tiempo con ambos padres.
2. Que ambos padres tienen igualdad de derechos para decidir sobre la educación, crianza, formación y protección del hijo.
3. Que la distancia entre los domicilios no restringe la tenencia compartida, aunque se considera al definir su forma.
4. El derecho del hijo a compartir con la familia extendida materna y paterna.
5. Las vacaciones del hijo y de los padres.
6. Las fechas importantes en la vida del hijo.
7. La edad y la opinión del hijo.

La forma de la tenencia compartida puede modificarse según las necesidades del hijo. Además, para variar una tenencia ya fijada, el artículo 82 señala que el juez considera si el padre que tiene al hijo a su cuidado daña de forma continua la imagen que el hijo tiene del otro padre, impide sin justificación la relación con él o no respeta los acuerdos sobre el régimen de visitas.

¿Cómo funciona el régimen de visitas?

Si el juez dispone la tenencia exclusiva, debe fijar un régimen de visitas para el padre o la madre que no obtenga la tenencia (artículo 84). El Código de los Niños y Adolescentes regula las visitas en sus artículos 88 a 91:

• El padre o la madre que no tiene la tenencia tiene derecho a visitar a su hijo. Para pedirlo debe acreditar que cumple con la pensión de alimentos o que le es imposible cumplirla (artículo 88).
• El juez fija el régimen respetando en lo posible el acuerdo de los padres, y puede variarlo según las circunstancias para resguardar el bienestar del hijo (artículo 88).
• Quien fue impedido o limitado de visitar a su hijo puede demandar el régimen de visitas presentando la partida de nacimiento, y pedir un régimen provisional si el caso lo requiere (artículo 89).
• El régimen de visitas puede extenderse a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, e incluso a terceros cuando lo justifique el interés del hijo (artículo 90).
• Incumplir un régimen de visitas fijado por el juez puede dar lugar a apremios y, si hay resistencia, a que se pida la variación de la tenencia (artículo 91).

¿Qué pasa si uno de los padres vive en el extranjero?

La ley no excluye la tenencia compartida por la sola distancia: el artículo 84 dice que la distancia entre los domicilios no la restringe, pero que se considera al definir su forma. Si en la práctica no es posible compartir el cuidado diario, el artículo 81 permite al juez disponer, excepcionalmente, la tenencia exclusiva, con un régimen de visitas para el otro padre.

• Contacto a distancia: si uno de los padres no puede tener contacto físico con el hijo, el juez debe disponer de forma provisional, hasta que termine el proceso de tenencia, el uso de medios digitales para mantener el vínculo, siempre que no perjudique el interés superior del hijo (artículo 82).
• Visitas de familiares: si uno de los padres se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sus parientes hasta el cuarto grado pueden solicitar el régimen de visitas (artículo 88).
• Viaje del hijo fuera del país: si el hijo viaja solo o con uno de sus padres, se necesita la autorización de ambos padres con certificación notarial (artículo 111). Según Migraciones, si uno de los padres está en el extranjero, la autorización se tramita ante el consulado y debe estar apostillada o legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y, si corresponde, traducida.
• Si un padre se opone o está ausente: el juez especializado puede autorizar el viaje del hijo fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de los padres (artículo 112).
• Viajes dentro del Perú: basta la autorización de uno de los padres (artículo 111).

Según la información de Migraciones difundida por El Peruano, la autorización notarial o consular de viaje tiene una vigencia de 90 días desde su emisión y solo puede usarse una vez. Antes de comprar pasajes, revisa con tiempo qué autorización corresponde a tu caso.

Si necesitas acordar o pedir la tenencia, un régimen de visitas o un permiso de viaje para tu hijo, revisa nuestra área de derecho de familia.

Base legal

• Ley 31590, Ley que regula la tenencia compartidaArts. 1 y 2 (modifican los arts. 81 a 84 del Código de los Niños y Adolescentes)

  Tenencia compartida como regla, acuerdo y conciliación, variación de la tenencia, uso de medios digitales, demanda, medida cautelar y criterios del juez.

• Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337)Arts. 88 a 91 y 112

  Régimen de visitas, su extensión a parientes, su incumplimiento y autorización judicial de viaje.

• Ley 32191Artículo único (modifica el art. 111 del Código de los Niños y Adolescentes)

  Autorización notarial de ambos padres para el viaje de menores fuera del país y sus excepciones.

Preguntas frecuentes

Fuentes

• Ley 31590 (El Peruano)
• Código de los Niños y Adolescentes, texto publicado en El Peruano (Congreso de la República)
• Ley 32191, texto consolidado (Congreso de la República)
• El Peruano: Migraciones, requisitos para viajar al extranjero con un menor de edad

Las normas pueden modificarse. Esta guía es informativa y no constituye asesoría legal para un caso concreto.